Leia o artigo do assessor jurídico do SETCERGS

Em 1º de março de 2021 foi publicado o Decreto 10.638/21 que reduziu a zero a alíquota de PIS e Cofins nos meses de março e abril de 2021 sobre o produto da venda de óleo diesel.

O referido Decreto 10.638/21 foi utilizado como instrumento pelo Governo Federal para conter a alta do combustível, o qual estava impactando de forma direta a atividade do transporte de cargas e, consequentemente, toda a cadeia produtiva.

Na oportunidade da publicação do referido Decreto, já se haviam constatado ao menos cinco aumentos consecutivos nos combustíveis no ano de 2021 em um período inferior a três meses, conforme estudo realizado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP)[1]. Assim, foi sob o argumento da busca de diminuição do impacto financeiro decorrente da alta dos combustíveis que o Governo Federal publicou o Decreto 10.638/21.

A discussão que surgiu a partir da publicação da norma legal é a seguinte: uma vez reduzida a zero a alíquota do PIS e do Cofins sobre o óleo diesel, as empresas que utilizam esse produto como insumo para sua atividade manterão o direito ao crédito pela aquisição?

Este ensaio pretende elucidar os pontos jurídicos sensíveis ao tema, indicando que mesmo com a referida redução de alíquota as empresas poderão fazer jus aos créditos se cumprirem os demais requisitos:

O posicionamento da Receita Federal sobre o tema

Embora a Receita Federal do Brasil (RFB) ainda não tenha publicado Instrução Normativa ou posicionamento oficial, é possível extrair da última parametrização da tabela que alimenta o sistema SPED (EFD Contribuições), publicada em abril de 2021, que o óleo diesel foi classificado como insumo com alíquota zero e que, por esse motivo, não geraria direito ao crédito para o adquirente, nos termos do art. 3º, §2º de ambas as Leis 10.637 e 10.833.

Em razão dessa parametrização, aqueles contribuintes que buscaram realizar a apropriação do crédito de PIS e Cofins sobre óleo diesel durante este mês de abril receberam o seguinte aviso: “não deve ser informada CST referente a operações com direito a crédito para operações com produtos sujeitos à alíquota zero da contribuição social”[2].

Entretanto, conforme será demonstrado, o entendimento fazendário acaba negando vigência a uma série de normas Legais e Constitucionais que regulam a matéria. É com o objetivo de esclarecer esse tema que passa-se a demonstrar a natureza do insumo em relação ao que foi regulado pelo Decreto 10.638/21 e o porquê a última atualização da tabela do SPED foi imprecisa. No mesmo sentido, também pretende-se demonstrar que a aplicação das normas Constitucionais e Legais orientam pela possibilidade da tomada de créditos:

Das características do óleo diesel adquirido em postos de combustíveis:

O primeiro fato que merece análise é que, segundo o Decreto 10.638, a redução da alíquota de PIS e Cofins à zero ocorreu em relação ao óleo diesel em seu estado puro, ou seja, ao óleo diesel classificado como “tipo A”.

Essa informação é importante, pois o diesel adquirido em postos de combustíveis é o óleo diesel tipo B, uma vez que sua composição contém não apenas o óleo diesel tipo A (puro), mas também, o biodiesel, nos termos da Resolução ANP nº 41/2013 que regulamenta a composição do diesel S10 e S500[3] determinando a adição de 13% de biodisel.

O biodiesel, portanto, faz parte da composição do combustível utilizado pelas empresas que adquirem óleo diesel no mercado varejista, sendo que o biodiesel segue sendo tributado pelo PIS e pela Cofins em razão de não constar qualquer menção ao mesmo ou às espécies de óleo diesel S500 e S10 no texto do Decreto 10.638/2021.

Feito esse esclarecimento passa-se a demonstrar as normas legais e constitucionais que regulam o tema e que devem garantir o direito ao setor:

As normas constitucionais e legais que orientam pelo direito de manutenção do crédito de PIS e Cofins sobre o óleo diesel

A primeira norma que garante o direito à apropriação dos créditos decorre do princípio da não-cumulatividade, o qual, uma vez materializado no artigo 195, § 12º[4] da Constituição Federal, tem a finalidade de informar todo o Sistema Tributário Nacional.

É fato conhecido que a espécie de não-cumulatividade escolhida pelo legislador para as contribuições sociais do PIS e da Cofins opera-se de forma distinta da não-cumulatividade aplicável ao ICMS e ao IPI (previstos nos arts. 155, §2º e 153, §3º, inciso II da CF), pois enquanto essa se aplica na forma imposto-imposto compensando-se na etapa posterior o efetivo valor do imposto que foi pago na etapa anterior, para a não cumulatividade aplicável ao PIS e a Cofins o valor efetivamente recolhido nas etapas anteriores não tem relevância para a tomada de crédito, bastando que o insumo adquirido siga a matriz definida no art. 3º de ambas as leis 10.637 e 10.833.

Assim, o primeiro argumento que indica para a possibilidade de manutenção dos créditos de PIS e Cofifns é no sentido de que a revogação do direito creditório sobre o diesel acabaria por negar vigência ao princípio da não cumulatividade pois, para a totalidade das transportadoras, esse insumo se reveste como sendo o principal insumo e, para algumas empresas, reveste-se até mesmo como sendo o único insumo passível de creditamento.

Assim, não permitir o crédito sobre o óleo diesel seria o mesmo que negar a aplicação do princípio da não-cumulatividade na apuração de PIS e Cofins.

Além disso, deve-se observar que a alteração normativa promovida pelo Decreto 10.638 acaba por aumentar, de forma indireta, a tributação do PIS e da Cofins para as transportadoras e, embora seja lícito utilizar instrumentos legais para buscar diminuir preços, é ilícito promover aumento indireto de tributos sem respeitar os princípios que garantem a segurança jurídica, especialmente o princípio da anterioridade especial (noventena) previsto no art. 195, §6º da Constituição Federal.

Esse posicionamento já foi consolidado pelo STF na oportunidade do julgamento dos RE-AgR 1040084, RE-AgR 964850, RE-AgR 564225.

Por fim, não podemos esquecer que a revogação do direito ao crédito pode ferir a segurança jurídica em seu aspecto da proteção à confiança e boa-fé objetiva, pois a norma foi promulgada com o objetivo de incentivar a modicidade do preço do frete por meio de redução do custo dos insumos, sendo que o efeito de aumento da carga tributária acaba por atingir a segurança jurídica em seu aspecto da previsibilidade e, até mesmo, em seu corolário da proteção à confiança, pois os efeitos serão exatamente opostos aos objetivos propostos e almejados pelo autor da norma.

Diante desses termos, entendemos que uma análise atenta dos princípios e normas que regulamentam a não-cumulatividade aplicável ao PIS e a Cofins permite concluir que o Decreto 10.638/21 não altera o direito à apropriação dos créditos sobre o óleo diesel, desde que cumpridos os demais requisitos do art. 3º de ambas as Leis 10.637 e 10.833.

Fernando B. Massignan

Mestre em Direito pela PUC-RS. Professor de Direito Tributário em cursos de Pós-Graduação. Bacharel em Contabilidade pela UFRGS e Direito pela PUC-RS. Assessor Jurídico do SETCERGS.

Fonte: Jota